A

憲法訴訟法庭之友意見書 【祭祀公業派下權】
 

案　　　號　   

109年度憲二字第110號
110年度憲二字第529號

法庭　之友　　

社團法人台灣伴侶權益推動聯盟

代表人：潘天慶（理事長）

均設：116臺北市文山區景福街188號

代　理　人　　

許秀雯律師
設：116臺北市文山區景福街188號
電話：（02）2932-1292　傳真：（02）2932-8526

潘天慶律師
設：同上

謝孟釗律師
設：同上

 

為憲法法庭審理旨揭聲請案件，謹依法提呈法庭之友意見書：

 

壹、法庭之友應揭露事項：     

一、依憲法訴訟法第19條第3項規定，本法庭之友「社團法人台灣伴侶權益推動聯盟」（簡稱伴盟）聲明：  

   

（一）本意見書係由伴盟代理人許秀雯律師、謝孟釗律師、潘天慶律師共同撰寫，與當事人、關係人或其代理人無分工或合作關係。相關專業意見或資料之準備或提出，未受當事人、關係人或其代理人之金錢報酬或資助。亦無其他提供金錢報酬或資助者。     

（二）於撰寫本法庭之友意見書過程中，代理人曾與伴盟律師團成員陳明彥律師、王仲軒律師、廖姿寧律師暨伴盟秘書長簡至潔交換意見。     

（三）另，簡至潔秘書長及代理人謝孟釗律師為伴盟支薪工作人員，上開其他人則均為伴盟不支薪之義務律師。

 

貳、本意見書主張及理由：

 

一、祭祀公業條例第4條第2項前段規定「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員」所採之嫁娶婚概念，與我國已法制化之同性婚姻概念嚴重扞格，無從反映我國現行之多元婚家風貌：     

 

（一）上開祭祀公業條例第4條第2項前段限制出嫁女性不得為派下員，其思考邏輯無非為：

1.在傳統父權宗法概念下，女性不被視為具有獨立家族身分，而只能依附男性取得家族身分—未婚女性之家族身分附屬於父親（被視為某人之女），已婚女性之家族身分則附屬於丈夫（被視為某人之妻）。 

2.如女性不願因結婚而失去父親家族成員身分，在父權宗法邏輯下必須透過如「招贅婚」此種例外之婚姻方式達成：招贅婚中之女性繼續附屬於父親，男性則例外因婚姻而從男性父族成員轉換為妻族成員，與妻共同承擔妻族之祭祀責任。

3.祭祀公業條例第4條第2項前段規定排除已嫁女性本身成為派下員之可能性，即是將上開父權宗法嫁娶婚下之男主女從邏輯明文化：蓋女性一旦出嫁，就會轉換身分成為丈夫家族成員，並因此失去父親家族成員身分，故已嫁女性當然也就被排除於父親家族成員共同祭祀範圍之外，因而失去其父親家族祭祀公業派下員資格。   

 

（二）從上開說明可知，祭祀公業條例第4條第2項前段規定係奠基於父權宗法觀念，有其內在邏輯性。然於現代法治國中，論者所應關心之重點毋寧在於：該父權宗法邏輯能否與現行法制接軌？如不能，則被遺漏於該父權宗法邏輯外之個人／權利又是誰？     

 

（三）經本法庭之友檢視現行法規範，認為上開父權宗法邏輯明顯不能與現行法制接軌，並導致選擇同性婚姻等多元婚家之人民被排除於祭祀公業條例保護之外，說明如下：

 

1.上開父權宗法邏輯下，婚姻僅限於男性本位之嫁娶婚及招贅婚二種可能，未考量也無法容納其他婚姻形式。

 

2.我國民法早已廢除招贅婚之規定。而現行民法婚姻歷經多次修法後，雖目前於法律形式上為男女平等，但社會實踐仍相當程度留存上開嫁娶婚男主女從（女性「嫁入」夫家）之觀念，屬於國家依據CEDAW第2條及第5條規定，負有義務應致力消除之傳統刻板性別印象和具有性別歧視之文化習俗。

 

3.我國已於108年5月24日公布施行司法院釋字第七四八號解釋施行法（下稱748號解釋施行法），將同性婚姻法制化。同性婚姻已跳脫奠基於性別相異性所架構之男主女從性別秩序及父權宗法概念，強調婚姻關係奠基於該二人間基於共同生活意願而成立之親密性、排他性永久結合關係（748號解釋施行法第2條規定參照）。職是，上開父權宗法婚姻概念顯然無法涵蓋同性婚姻概念—於本案爭議之具體提問就是：女性子孫如締結同性婚姻，究竟是「已出嫁」還是「未出嫁」？締結同性婚姻之女性子孫可否適用祭祀公業條例第4條第2項前段，而取得派下員資格？

 

4.或謂，上開提問雖反映出同性婚姻無法與傳統嫁娶婚接軌之問題，但解釋上仍可將締結同性婚姻之女性子孫自始排除於祭祀公業條例第4條第2項前段之範圍以外，毋庸再探討其婚姻是否為出嫁。然此主張如可得成立，無異嚴重限制女性子孫締結同性婚姻之婚姻自由，甚至將具有同性性傾向之女性子孫自始排除於派下權範圍之外，係以性傾向對人民為不利差別待遇，應適用較嚴格之審查標準（釋字第748號解釋意旨參照），惟本法庭之友亦看不出限制締結同性婚姻之女性子孫不得為派下員之規範究竟係為追求何等重要公共利益，也看不出其限制手段與目的間有何實質關聯，自難認上開主張有何正當性存在。     

 

（四）事實上，上開祭祀公業條例規範最大問題點在於：該法規範延續父權宗法觀念，將婚姻視為男性主導以綿延宗族子嗣之工具。然而，當代婚姻意義早已轉變為婚姻雙方在對等基礎下之個人自主決定結合，此觀我國釋字第748號解釋明確指出婚姻自由攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為憲法第22條保障之重要基本權（a fundamental right），其內涵並包含「是否結婚」暨「與何人結婚」，異性婚姻與同性婚姻於法律上應受平等對待等意旨即明。

 

（五）祭祀公業條例第4條第2項條文內容除明顯在形式上即偏惠男性、構成違憲之性別歧視外，更架構在嫁娶婚、招贅婚此等傳統父權宗法異性婚姻框架之上，而非現行法強調婚姻關係立基於個人自主選擇之面向。以今日眼光觀察，上開規定顯然未能與時俱進，完全無法反映我國法制上已廢除招贅婚、承認同性婚等婚家風貌之重大變遷，無法與我國現行婚姻法制接軌，亦當然悖反於國家須致力於消除「男主女從」嫁娶婚等文化習俗上性別歧視，以促進實質性別平等之義務。

 

二、祭祀公業條例第4條第1項後段、第2項前段規定所稱之「男系子孫」、「女子」等用語，預設「非男即女」之二元性別觀，悖於性別多樣性之現實，忽視雙性人、跨性別等多元性別主體之存在：     

 

（一）傳統觀念認為性別非男即女，惟此種二元性別觀並不符合性別多樣性之現實，說明如下： 

 

1.在醫學上，傳統性別區分主要根據三個標準：（1）染色體排列組合方式，XY為男性，XX為女性；（2）性激素分泌，雄激素者為男性，雌激素者為女性；（3）內外生殖器官差異，有陰莖睪丸者為男性，有陰道卵巢者為女性。

 

2.一般認為上述三者的組合是「XY、雄激素、陰莖睪丸」與「XX、雌激素、陰道卵巢」，前者為男性，後者為女性，但實際上仍不乏有許多不同組合之例，亦即在染色體、性激素或生殖器官等性別特徵上不符合典型男性或典型女性之狀況，例如同時有睪丸與卵巢，同時有XX染色體與類似男性之外生殖器，或是體內細胞部分為XX染色體部分為XY染色體等，即俗稱之雙性人／間性人（intersex）。

 

3.依據聯合國資料，雙性人於全體人口占0.05％至1.7％左右，這個比例相當於生出一名紅頭髮孩子的機率；如以台灣全部人口約2,300萬人計算，則依最高值推估台灣總人口中最多可能有39萬名以上之雙性人，最少亦可能有1萬名以上之雙性人。

 

4.申言之，即使在生物層次上，性別（sex）亦不是僅有典型男性和典型女性。性別特徵非屬典型男性或女性的雙性人，自古以來就存在於人類社會之中，且目前無論是聯合國在內之國際社會，抑或我國主管機關衛生福利部均肯認不應僅為符合「性別二元」之觀念（此包括刻板之社會文化觀念和傳統上法律性別之二元框架），而對未成年之雙性人兒童進行非必要之性別手術，若干國家甚至已立法明文處罰進行此等手術之行為，認定此類非健康上所必要之性別「矯正」手術侵害雙性人兒童身體完整性與自主性別認同而應予禁止。

 

5.性別具有多樣性，在生物性別（sex）層次，除了男性、女性之外，還有許多不同類型的雙性人的存在，已如前述。

 

6.而在社會性別（gender）上，「出生時被指定性別」與自我認同性別一致者是所謂「順性別」（cisgender），不一致者是所謂「跨性別」（transgender）（例如出生時依據外部性別特徵被登記為男性，但成長過程中發展出自我性別認同為女性之跨性別女性，抑或出生時依據外部性別特徵被登記為女性，但成長過程中發展出自我性別認同為男性之跨性別男性）、非二元性別（non-binary gender，自我性別認同既非男性亦非女性，或兼具男性與女性之部分交織認同）、性別流動者、變性者（transexual）等多元性別主體。

 

7.過往醫學上曾錯誤認定跨性別為精神疾病，但現今已除病化，不再視為疾病。目前全球採用之兩種精神疾病分類ICD（為世界衛生組織即WHO發行）與DSM（為美國精神醫學會即APA發行），APA已在西元2013年出刊的DSM-5將跨性別從「性別認同障礙」（gender identity disorder）更名為性別不安（gender dysphoria）；WHO則在西元2019年會員大會上表決通過ICD-11，將跨性別從疾病章節移除，並更名為「性別不一致」(gender incongruence)，ICD-11已自今年（2022）初開始正式施行。無論「跨性別」或「順性別」都是正常的個人自我性別認同表現情形，性別認同為個人人性尊嚴與人格權之核心，性別自主決定權、性別表達、性別變更登記之權利自應受憲法基本權所保障（臺北高等行政法院109年度訴字第275號判決意旨參照）。     

 

（二）職是，性別既然具有多樣性，則上開祭祀公業規定所指之「男性子孫」、「女子」即顯然無法涵容多元性別，而有定義不明確之弊—舉例而言，如出生時登記為女性，嗣後變更登記為男性，得否主張為男性子孫而享有派下權？反之，如出生時登記為男性，嗣後變更登記為女性，其派下權是否即會遭剝奪？此時該人又得否主張自己為女性子孫，而依祭祀公業條例第4條第2項規定例外取得派下權？     

 

（三）上開舉例，並非單純概念上之空想，而是我國司法實務已發生之真實案例，可參最高法院 105 年度台上字第 291 號民事判決（歷審判決字號：臺灣嘉義地方法院102年度重訴字第102號、臺灣高等法院臺南分院103年度重上字第51號），本法庭之友並摘要上開判決如下：

 

1.A男為跨性別男性（出生時登記為女性，但自我性別認同為男性），並嗣後依我國現行戶政實務規定提交2份精神科醫師診斷證明書暨性別重置手術診斷證明書後，變更性別登記為男性。

 

2.A男變更性別登記為男性後，其父族之祭祀公業A仍未將A男列為派下員，故A男起訴請求確認伊對祭祀公業A之派下權存在。

 

3.案經一審法院以一造辯論判決A男勝訴後，祭祀公業A不服提起上訴，主張祭祀公業派下員必須具有傳遞香火之生理機能，限於自然意義之男性云云，否認A男之派下權存在。惟二審法院最終駁回祭祀公業A上訴，並於判決理由內指出：派下權之取得並非僅以出生時之身分或性別定之，而A男既已變更性別登記為男性，法院即應尊重A男之男性身分，不能因A男變更性別登記而為差別待遇，仍應認A男對該祭祀公業確有派下權存在。

 

4.祭祀公業A雖仍不服二審判決而提起上訴，惟最高法院最後仍以同於上開二審判決之理由駁回祭祀公業A上訴，全案確定。

    

（四）自上開真實司法案例可知：預設男女二分之性別觀念，進而規定「男性子孫」得當然享有派下權，與性別多樣性之現實不符，亦與我國允許性別變更之現行法秩序不符，嚴重忽視跨性別、非二元性別、性別流動者、變性者等多元性別主體之存在。法規範將男女性別二分，並以二分性別觀念賦予不同性別之不同權利義務，令多元性別認同者處於尷尬、極易被質疑、冒犯乃至被排除而無法安身之窘境，一方面侵害多元性別主體之人格自由及性別自主權，另一方面也必然產生如上開司法實務案例此等法規範適用之不穩定性、不確定性。且未來如我國開放第三種性別登記（目前有十多個國家於男女之外，有其他類別如X性別之性別登記），則現行立法所植基二元性別觀之排他性問題，將更形顯著，實有必要揚棄上開祭祀公業條例之過時二元性別觀。

 

三、祭祀公業條例第4條第1項後段、第2項前段規定對性別、婚姻樣態之限制，係違憲之差別待遇：     

 

（一）退萬步言，即使肯認現行祭祀公業條例目的在於最大範圍傳承「特定」姓氏（姑不論本法庭之友對於此目的本身之「公益性」高度存疑），惟以性別、婚姻樣態作為差別待遇標準，亦欠缺必要性與合理性，舉例說明如下：

 

1.設以女性子孫所生男子是否從祭祀公業姓氏作為派下權有無之標準，則女性子孫所生男子原從祭祀公業姓氏，但嗣後因故變更姓氏（可能是因父母約定變更姓氏、因收養變更姓氏，甚或該所生男子成年後自行依法變更姓氏），是否會影響該女性子孫派下權身分取得？

 

2.如是，是否過度影響身分關係安定性，甚至係以不可歸責於該女性子孫之事由而不當剝奪其財產權？如否，則以傳承姓氏目的為上開限制，是否為必要與合理手段？     

 

（二）況且，祭祀公業條例背後所採行傳承父姓之邏輯，從數學上來說，不利於姓氏多樣性及文化多樣性，容易使少數稀有姓氏滅絕。以今日眼光而言，甚至可稱上開立法目的正是消除對婦女一切形式歧視公約（下稱CEDAW）第5條所指「國家有義務應致力消除之『具有性別歧視之文化習俗與刻板性別角色分工』」之情形，系爭規定立法目的本身正當性已大有疑義。即使肯認系爭規定具有若干公益色彩（例如蘊涵慎終追遠、飲水思源之價值觀），惟其所採行之手段與所造成之限制（對人民之財產權、人格權、平等權侵害、漠視多元性別主體之存在、不當強化並鞏固刻板性別二元觀念），亦欠缺實質關聯，重大違反CEDAW暨憲法比例原則。     

 

（三）整體而言，考量祭祀公業條例立法意旨為「祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益」（祭祀公業條例第1條規定參照），其立法已明示派下權具有相當程度之財產權性質，自無以性別或嫁娶招贅作為差別待遇的實質正當理由。基於平等權之要求，祭祀公業條例相關條文（現行第四條及第五條）應允許派下員發生繼承事實時，其所有之繼承人不分性別、性傾向、性別認同、性別特徵及婚姻狀態，一律取得列為派下員之資格。

 

參、綜上所述，敬請　鈞庭鑒核。

 

謹狀　憲法法庭　公鑒

具狀人即聲請人　社團法人台灣伴侶權益推動聯盟

代表人：潘天慶（理事長）

撰狀人即代理人　

許秀雯律師
潘天慶律師
謝孟釗律師

 

中華民國111年10月4日