針對2018/3/14「反同志教育」公投提案聽證之法律意見

社團法人台灣伴侶權益推動聯盟2018/3/13

茲針對中選會於2018/3/14所舉行「你是否同意在國民教育階段內，不應對未成年孩子實施同志教育」(曾獻瑩所提)公投提案聽證會，提呈本法律意見書供中選會委員審酌，本聯盟認為該提案明顯違反憲法第7條平等權、釋字第748號解釋所揭櫫性傾向平等保障、另違反比例原則、侵害未成年學生憲法所保障受教權（第21條），該案亦不符公投法規定，因而不應交付公投，而應依法予以駁回。理由如下:

一、依公投法所提公投提案，必須在憲法體制架構（含憲法、大法官解釋、憲政原理原則等）下為之，形式審查即明顯違反憲法體制架構，或違反公投法規定者，自不應准許交付公投。

二、回應聽證議題一：本案提案內容不明，不能確定其真意。

（一）所謂「同志教育」一詞，未見於《國民教育法》、《高級中等教育法》、《性別平等教育法》等法律，僅在《性別平等教育法施行細則》第13條規定：「本法第十七條第二項所定性別平等教育相關課程，應涵蓋情感教育、性教育、同志教育等課程，以提昇學生之性別平等意識。」換言之，所謂「同志教育」並非法律位階之規定，亦無明確之法律定義，僅係行政機關於命令位階所為之細節性、技術性事項之規定，甚至《性別平等教育法施行細則》第13條既稱「情感教育、性教育、同志教育『等』課程」，可知情感教育、性教育及同志教育僅係例示，而非列舉、窮盡相關課程之內容，邏輯上言，大凡能提昇學生性別平等意識之課程，在符合相關法規與教育專業的前提下，均可構成母法所稱「性別平等教育」相關課程之內容。

（二）據此以觀，本案僅空泛稱「你是否同意在國民教育階段內，不應該對未成年孩子實施同志教育」，其所稱之「同志教育」基本上欠缺法律定義之明確性，無從確認其公投事項範圍與內容，縱然公投通過理論上恐亦難以真正執行。舉例以言，若教師在公民課或其他課程採取融入式教學，與學生討論釋字第748號解釋或婚姻平權法案進度等時事，教導學生性傾向平等、禁止性傾向歧視、不可霸凌不同性傾向、性別認同、性別特質之同學等觀念，如此是否該當該提案所稱「同志教育」，而應予以禁止？更有甚者，如此案果爾通過，究竟將產生如何之效果，又應如何予以執行？實大有疑問！難道今後對未成年學生在談到憲法第七條平等權概念或釋字第748號解釋之時，不能談「性傾向」平等或「性傾向」之概念？！如此荒謬結果，豈是任何合理之一般人所能想像與接受？

（三）再者，按《性別平等教育法施行細則》第13條既提及「性別平等教育相關課程，應涵蓋情感教育、性教育、同志教育等課程」，則依據本案主文，性平教育將可以繼續實施情感教育及性教育，獨獨不能實施「同志教育」，那麼請問情感教育與性教育課程可否融入與同性戀（性傾向）相關之內容？還是說，往後在情感教育及性教育等課程，只能獨尊異性戀、只能討論異性戀的情感、異性戀的性與異性戀家庭關係，學校與教師必須刻意迴避、排除同志，對於同志的存在隻字不提？在此情形，試問又要如何達致性別平等教育法母法所要求的禁止性別歧視與性霸凌（參見第2條第5款、第6款，第12條、第13條及第14條規定）？

（四）此提案不但充斥著一望即知的「異性戀霸權」心態，亦全然悖反於性別平等教育法第2條第5款、第6款，第12條、第13條及第14條之意旨，退萬步言，此案縱使交付公投並通過，由於性別平等教育法上開保障性別、性傾向、性別認同與性別特質之平等及禁止性霸凌等條文規定，均具有明確之法律位階效力，加以我國係一憲政民主法治國家，教師享有一定之教學自主（講課自由）乃至思想與言論自由，是以，在我民主憲政體制之下，基於憲法最高性、法位階原則與法治原則，國家顯然不該、也不能要求教育單位與所屬人員執行該公投結果。

三、回應聽證議題二：本案既非立法原則之創制，亦非重大政策之複決，不符合《公民投票法》第2條規定之可公投事項

在我國法制體系中，「同志教育」一詞僅見於性別平等教育法施行細則，此施行細則並非法律，從而本案顯然並非「法律」之複決。縱將本案修正為「是否同意刪除《性別平等教育法施行細則》第13條規定之同志教育」，然前揭修正後之提案仍非屬「法律」之複決，本聯盟認為亦非屬立法原則之創制或重大政策之複決，從而不屬於《公民投票法》第2條規定之可公投事項，說明如下：

（一）《性別平等教育法施行細則》只是命令，也未定義「同志教育」之內涵，縱然透過公投刪除該施行細則相關字眼，也只是刪除了一個細節性、技術性的事項，並未創設出任何新的「立法原則」。

（二）事實上，縱然透過公投刪除《性別平等教育法施行細則》第13條規定之「同志教育」，由於性別平等教育法（母法）明文禁止性別、性傾向、性別認同、性別特質之歧視，教育單位與教育人員自仍可透過其母法即《性別平等教育法》所規範之「性別平等教育」來教授同性性傾向或性別認同等相關知識，此亦顯見本案提案人如不能明確定義所稱「同志教育」在「法律」上或「政策」上之具體內涵，最終僅能依附援引《性別平等教育法施行細則》之命令，或課程綱要所出現之此一用語來進行公投，則該等「規範」本身因欠缺「法律」位階之重要性，本質上應認仍係一項要求對施行細則位階之條文進行刪除之提案，除不可能構成「立法原則之創制」外，亦難認屬於「『重大』『政策』」之複決，從而即使公投通過，亦無法對立法者、總統或教育權責機關提出一個可得特定的、有意義的「意思表示」。

四、回應聽證議題三：

本案要求國民教育不實施同志教育，是無正當理由對性傾向為差別待遇，違反憲法第7條暨大法官釋字第748號解釋所揭示之性傾向平等，亦顯然不符比例原則，構成對未成年學生受教權之不當侵害。

（一）憲法第7條規定之平等原則，是否涵蓋性傾向之平等，在過往學說固有爭議，但釋字第748號解釋已明白採取肯定說，認為因性傾向所為之差別待遇亦應適用憲法第7條平等原則，且考量到性傾向屬難以改變之個人特徵（immutable characteristics），以及過往同性性傾向者受有各種事實上或法律上之排斥或歧視，屬於社會上孤立隔絕少數以及政治上之弱勢者，故針對同性性傾向所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷該差別待遇是否有違反憲法第7條平等權。

（二）本案要求於國民教育內排除同志教育，等同要求國民教育只能教授異性戀之內容，而不能教授同性戀之內容，此顯然是以性傾向作為「是否得為國民教育（教材）」之差別待遇（涉及憲法第21條受教權），屬於性傾向之差別待遇甚明。根據前揭釋字第748號解釋意旨，此種對於憲法所保障基本權利所為性傾向差別待遇，必須適用較嚴格之審查標準，必須其目的是為追求重要公共利益，且手段與目的之達成間具有實質關聯，始得為之。

（三）然而，如前所述，本案根本未能定義其所謂「同志教育」之法律內涵或政策內涵為何，而刪除「同志教育」所欲達成之「重要公共利益」為何，亦全然不明，自亦無從判斷此舉（刪除「同志教育」）是否具有重要公共利益。

（四）此外，本案要求在「國民教育」範圍內完全排除「同志教育」，若其目的在於阻絕未成年學生接觸到提案人等對外宣傳指稱之「不當」教材，則其所採取之手段與所欲達成目的間，亦顯然不符比例原則（教材是否適齡適當可以公共辯論，也可透過教育體制之專業判斷加以介入、調整，然本案擬以全面禁絕「同志教育」作為手段，無異於「因噎廢食」，顯然無法通過比例原則之檢驗）。

（五）更何況，未成年學生之身心發展程度有極大之個別差異，且未成年學生之中當然也存在各種不同的性傾向、性別認同、性別特質者，為避免學生成為性霸凌者或被霸凌者，自應因材施教，施以適當之性別教育，令學生得理解並尊重不同性別、性傾向、性別認同等差異，以促進性別地位之實質平等，消除性別歧視，維護人格尊嚴（性別平等教育法第1條規定參照）。此為教育機關與教育工作者之法定義務，也是廣大學生群體在校園生活中真實、迫切的需要，本案要求同志教育全面退出國民教育，無異於希望透過公投來全面取代教育機關與教育工作者之專業判斷、荒謬地禁止教育工作者負起應有的責任，更是不當剝奪學生受教權，大開性平教育倒車之舉！

五、結論

反同組織為了遂行其厭憎同性戀的偏頗心理，無視憲法第21條明定「人民有受國民教育之權利與義務」、憲法第7條平等權之規定，及大法官釋字第748號解釋已明白肯認「性傾向平等」、「禁止性傾向歧視」之憲法原則，仍企圖用公民投票作為手段繼續煽動臺灣社會對同志的恐懼與歧視、剝奪未成年學生接受同志教育的機會，本案明顯違反憲法基本權保障，亦不符公投法之規定，不應准予交付公投。

兒少有接觸廣泛知識而形成人格之自由，其自由不應被家父長威權心態剝奪，其最佳利益更不是大人或家長可以恣意依自己的偏好來決定。依據我國已簽署並施行之兒童權利公約，其第4號及第14號一般性意見已明確指出，所謂「兒童最佳利益」之判斷，應考慮兒童之「性傾向」等不同之特點，而關於性健康之資訊，無論家長或監護人是否同意，均應確保青少年能獲得適當資訊。

台灣反同組織及若干家長團體於近年來積極提出反對同志教育及性教育之各種行動，本案正是其一。本案違憲、違法已如前述，如竟通過聽證並交付公投，無論投票結果如何，本聯盟認為重點其實並不在於其最後是否可執行或如何執行，而是反同組織在此公投相關動員與宣傳過程，勢必將製造出對於多元性別深具敵意的社會氛圍，並令第一線教育工作者產生「寒蟬效應」。本聯盟對此深感憂心，並認此將嚴重影響兒少對於其健康與發展獲取必要充分之資訊、技能、諮詢和保健服務之機會與資源，不但不符兒童最佳利益，更係積極侵害兒童權利之舉。

為此，我們鄭重呼籲中選會應依法駁回反同組織提出的「反同志教育」此一違憲、違法的荒謬公投提案，否則憲法保障基本人權、禁止性傾向歧視的基本價值，乃至性別平等教育十多年來的努力與目前所累積之防治校園霸凌、建構性別友善校園環境的一點點成果，均將遭致無情的破壞與倒退！