意  見  書

社團法人台灣伴侶權益推動聯盟　2018/3/9

茲針對中選會於2018/3/9所舉行 「婚姻限定為男女」(游信義所提)及「專法保障同性生活權益」(曾獻瑩所提)二公投提案聽證會，提呈本法律意見書供中選會委員審酌，本聯盟認為該二提案明顯違反憲法、釋字748及相關之公投法規定，不應交付公投而應依法予以駁回。理由如下:

一、依公投法所提公投提案，必須在憲法體制架構下為之，形式審查即明顯違反憲法體制架構者，不應准許交付公投。

查司法院大法官於2017年5月24日做成釋字第748號解釋，在憲法的層次宣告相同性別二人的婚姻自由應予平等保護，並命立法機關應於兩年內完成相關法律的修訂，如逾期不能完成，相同性別二人得直接依民法相關規定結婚。

然而，部分反同人士不滿釋字第748號解釋，先是向台北高等行政法院起訴請求撤銷釋字第748號解釋遭駁回(當然!)，又利用公民投票法分別提出「你是否同意婚姻應限定在一男一女的結合？」(下稱「婚姻定義」案)及「你是否同意在不改變婚姻定義是一男一女結合的前提下，以專法保障同性別之二人經營永久共同生活的權益？」(下稱「同性伴侶專法」案) 兩個全國性公投案。然而，該二全國性公投案除不符合公民投票法第二條所定得交付全國人民公投事項等規定外，更係公然違背釋字第748號解釋之意旨。

二、「婚姻定義」 此一公投提案，不但沒有創制新的立法原則(創制乃指從無到有)，反而是企圖複製、延續 (意即: 從有到有)已被釋字748宣告違憲的事項，此透過形式審查即知其當然違憲，自應予以駁回。

本次「婚姻定義」案聽證議題一問其是否屬於公投法第2條第2項第2款所稱立法原則的創制? 本聯盟認為該提案並未「創制」(從無到有)任何立法原則，而係企圖複製現行民法已被宣告違憲的窠臼現實(從有到有)，既違反釋字748，也不符合公投法第2條第2項第2款可公投之事項。 事實上釋字第748號解釋已明示創造了相關立法原則，該原則叫做「使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護（解釋理由書第17段）」，換言之，該公投提案不但不是立法原則的創制，而是明明白白企圖用公投程序推翻釋字第748號解釋已宣示的立法原則(「平等保護」同志公民之「婚姻自由」)，其違反憲政秩序至明，自應予以駁回。

就「婚姻定義」案聽證議題二而言，本聯盟認為該提案之命題明顯係就大法官釋字748號解釋業已匡定違憲之範圍復行提出公投，乃企圖用公民投票程序推翻大法官所作具有憲法位階效力及拘束力之解釋，該提案自形式審查即可知其已明顯違反憲法體制架構，自應予駁回。

釋字第748號解釋最白話文的結論就是：婚姻不應只限定於一男一女！此觀解釋理由書第13段闡釋「復鑑於婚姻自由，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致，均應受憲法第22條婚姻自由之保障」即明，司法院大法官解釋具備與憲法相同的位階，而法律與憲法牴觸者無效，命令與憲法或法律牴觸者無效(憲法第171條第1項及第172條)，換言之，無論是法律的制定、解釋、適用都必須具備合憲性，而依據公投法所提公投事項無論涉及法律或重大政策當然也都必須在此憲法體制架構下(包括司法院大法官解釋、憲政原理原則)，而不得違反憲法最高性及法位階原則。是以，任何公投案的提出，除非是依據憲法規定所提修憲公投，否則均不得藉由公投法程序提出牴觸憲法體制架構或企圖推翻/取代大法官解釋的提案，蓋如此種公投案竟予准許，則民主憲政秩序必定大亂。由於「婚姻定義」案無異於欲利用公民投票法（法律位階）的機制，提出牴觸/取代釋字第748號解釋（憲法位階）之提案，自不應受理。

三、「同性伴侶專法」案主文不但所稱「專法」含意不明 (標的不明確，一般人無從了解其提案真意或所涉及權利義務內容/範圍)，且整體而言，均非屬全國性公投之適用事項，該提案形式上即明顯違反我國憲政架構秩序與釋字748號解釋，另亦違反「一案一事項」原則，應予駁回。

該提案主文包括兩個事項: 第一、婚姻定義為一男一女的結合（所稱「前提」，其實就是上述第一個「婚姻定義」提案），第二，要求另立專法來規範同性別二人的結合關係。明顯牴觸公投法第9條第6項「一案一事項」原則，應予駁回。(回應聽證議題三)

該提案主文的「前提」形式上即明顯違反憲法體制及釋字第748號解釋意旨，亦非屬公投法第2條第2項第2款所稱立法原則的創制，此部分理由請詳參上述婚姻定義案之分析意見(綜合回應聽證議題一與議題二)，於此不再贅述。

「婚姻不應只限定於一男一女，相同性別二人間的婚姻自由亦受憲法平等保障」，已是釋字第748號解釋確立的憲法權利，換言之，婚姻定義於大法官解釋後已經改變，且立法機關應遵照大法官的指示，在婚姻定義已改變的框架內修訂法律以平等保護相同性別二人結婚之基本人權，惟該提案卻將「不改變婚姻定義是一男一女結合」當作前提，前提既然已經違反大法官解釋意旨，以此前提而為的專法提案自也違背既有之憲政秩序。

或謂由於大法官沒有明白指示一定要修民法，所以這個專法公投只是限制立法「形式」，並沒有牴觸釋字748? 本聯盟認為這只是自欺欺人、欲蓋彌彰的說法。

748雖然沒有明白說修法的「形式」一定要是修民法，不過大法官對於修法的「內容」與「原則」已明確宣告必須要「達成婚姻自由之平等保護」(亦即在民法有異性婚姻的現況下，立法者須依據「平等原則」來立法保障同性二人之「婚姻自由」，其立法原則與內容因此「可得特定」而非漫無參照與邊際)，何況釋字748更已明白宣示逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人得依民法婚姻章規定，向戶政機關辦理結婚登記，其明確性與拘束力，殆無疑義。反觀此一專法公投提案所稱「專法」不但內容毫無參照也欠缺立法原則可言，從而無法特定其標的，一般人根本無從了解其提案真意、所包括之權利義務內容與範圍為何? 此公投提案主文因欠缺明確性，即便交付公投甚至通過(假設語氣)，立法者也無從據以立法! 本提案由於所稱「專法」一般人不能瞭解其真意，應認已違反公投法第10條第3項第4款規定，而依法予以駁回(補充回應議題一)。

四、結論

釋字第748號解釋係標誌我國為一重視、保障基本人權國家的里程碑，憲政國家本應保障少數、弱勢族群不受侵害，更不可能容許他人藉由任何法定程序，以外觀看似行使權利但實際上卻是戕害他人基本權利的方式遂行部分人士扭曲的思想。更何況，釋字第748號解釋明確表示「容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序（解釋理由書第16段）」，可見婚姻定義經由大法官解釋後，一方面已不再限於一男一女，另一方面也未影響異性戀既有的基本人權，兩相對照之下，可見部分反同人士係在渠等權利全然未受影響的前提下，欲藉由公民投票制度剝奪同志族群好不容易掙得的一點平等及一絲尊嚴，中央選舉委員會除在程序上審查是否符合公投法相關規定外，更應見其根本，從憲法保障基本人權（特別是少數人的基本人權）出發，徹底駁回該二公投案，否則，直接民主制度若淪為特定人士鬥爭少數弱勢族群的武器，無異於憲法保障基本人權價值的崩毀。