[上報／黃驛淵]

大法官釋憲宣告《民法》未保障同性婚姻違憲，行政院正盤整相關法規，但有官員受訪認為同婚修法茲事體大，牽動多達300、400條法律，包括能否適用「不能人道」、「通姦」也應一併檢討。對此，釋憲案聲請人祁家威委任律師、台灣伴侶權益推動聯盟理事長許秀雯認為，這些都只是推托之詞，她將以行政院性別平等會委員的身分，提案要求行政院祕書長陳美伶赴性平會報告修法進度及方向，反對政府再以各種藉口拖延修法。

許秀雯接受《上報》採訪說，行政院性平會是全國負責性別議題的最高官方單位，關於同婚修法，現在各種修法風聲都有，民間看得「霧煞煞」；她將在性平會上以委員身分提案，要求負責統籌同婚修法的專案小組召集人陳美伶，在會議中報告修法方向及進度，「不管是什麼版本、甚至是要修專法，請趕快拿出來接受公眾的檢驗，不要只放話。」

同婚釋憲後，政府部門一直傳出有官員主張不宜倉促修法，並認為現行異性戀婚姻有關「不能人道」、「通姦」的認定，未來要如何適用同性婚，必須從長計議。

許秀雯說，這些修法細節當然可以討論，但大法官解釋文說得很清楚了，現行《民法》未保障同婚就是違憲，「怎麼會以配套工程浩大來阻撓修法？或拿其他配套修法來阻撓人權的實施？」

爭點一：「不能人道得撤銷婚姻」法條，同婚適用嗎？

關於同婚修法配套的討論，首先是《民法》第995條「不能人道」的規定 註更多。現行異性婚只要有一方在「結婚時不能人道而不能治」，另一方可在知情後3年內向法院請求撤銷婚姻。

前大法官孫森焱在釋憲後就曾發表意見質疑，大法官承認同性婚姻，而且還在理由書中指出「繁衍後代顯非婚姻不可或缺之要素」，那是不是也應宣告《民法》第995條「不能人道得撤銷婚姻」違憲？

他認為，「人道」的意思在這裡雖然是指「性交行為」，與生育能力當然不同；但「不能人道不能使女性正常懷孕生產，和繁衍後代豈能謂無關？」而婚姻中男女的性交行為，也「不祇是求相互間的溫暖而已，延續後代亦是公民所負社會責任。」

不過，許秀雯反駁，能不能「人道」與「生育」根本沒有直接關係，大家對於性的想像，應揚棄「異性戀男性中心」與「陽具中心主義」。她說，即便此條文不動、不修，同婚要適用也不是大問題；若真有同性配偶主張伴侶不能人道，就比照異性婚、交由法院針對個案來認定即可，要求撤銷方同樣須負舉證責任。

許秀雯也表示，《民法》995本身就是不確定的法律概念，甚至可以考慮廢除；依該法文字，必須要是「結婚時」不能人道，而非「結婚後」，此外，還必須舉證。而過去法律實務上，單純以「結婚時不能人道」撤銷離婚的個案很少，更因舉證困難，許多醫院甚至拒絕提供「不能人道」的鑑定意見。

爭點二：沒有男女性器官接合，同性配偶告通姦能成嗎？

至於同婚能否、或要不要適用通姦罪？許秀雯主張，通姦罪應除罪化，但廢除之前，若有同性配偶個案提告，同樣藉由司法實務來認定即可，至於《刑法》要不要廢通姦根本與修《民法》無關，「分階段處理都無妨，這些不該是不修《民法》的藉口！」

事實上，法律實務界對通姦的定義，多年來一直以異性戀的「性器官接合」為認定標準；換言之，口交甚至是同性間性行為，過去實務上並不被認定是通姦。如今同婚該不該適用、又如何適用通姦罪，便成議論話題。

然而，法界早就對現行的通姦定義有不同意見。高等法院法官錢建榮曾撰文指出，《刑法》第239條一直只規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同」。通姦的構成要件在法律上從來就沒有規定必須「性器官接合」；而這個定義，其實只是來自民國22年作出的「最高法院判例見解」（22年上字第2986號）。

錢建榮並認為，當年這個「判例見解」，主要是針對《刑法》第221條 註更多強姦女子罪的「姦淫」要件做出解釋，但「憑什麼通姦的『姦』必須與強姦的『姦』為同樣的解釋？」更何況，《刑法》第221條早就在民國88年間刪除了「姦淫」字眼、改以「性交」取代，性交的定義更在《刑法》第10條 註更多明定包括口交在內。因此，若真要認定通姦，依過去大法官的釋憲，反而應以是否破壞配偶間信賴為認定基礎，但這些行為若要一一列舉，恐會違反法律「明確性」原則，此時，就必須思索「通姦罪是否該除罪化」。

許秀雯也認為，《刑法》對性行為的定義早已不限性器官，在廢除通姦罪之前，同性若要適用，只要交由法院針對個案認定即可，不能因為《刑法》還沒修，就以此當藉口不修《民法》保障同婚權益。

她並說，行政院說同婚牽涉的法律有300、400條，但這些內容到底是什麼？很多可能都只是法律用詞上的問題；當年台灣簽署聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」（CEDAW），涉及的法律修正更多，但我們會因為配套修法範圍大就不簽署嗎？政府不該拿這些枝微末節，來誇大同婚在法律適用上的困難。

文章連結