文：簡至潔，伴侶盟秘書長；許秀雯，律師、大法官釋字第748號解釋訴訟代理人。

2017年5月24日，大法官做出釋字第748號解釋，宣告民法不允許同性別二人登記結婚違憲，明令相關機關於2年內修法，以達成同性別二人婚姻自由之平等保護。在行政院與立法院的努力下，立法院於2019年5月17日通過《司法院釋字第748號解釋施行法》，允許同性別二人登記結婚，並於5月24日生效。

然而此次修法因缺乏跨國同婚之相關配套，從而在《涉外民事法律適用法》的規定下，部分跨國同性伴侶目前尚無法在台登記結婚，平等享有婚姻自由。

按《涉外民事法律適用法》第46條前段規定：「婚姻之成立，依各該當事人本國法。」依此，我國人民與外國人婚姻成立之實質要件，必須各自符合其本國法律，倘若跨國同性伴侶其中一方來自同性婚姻尚未合法的國家，將會因為「性別」要件不符合該方的本國法，婚姻不僅在該國無法成立，連同在台灣也無法成立。

此選法規則造成目前只有來自同婚合法國家的人，能夠在我國享有婚姻自由：其在第三國締結的同婚我國承認，也能夠在我國登記同婚。

由於世界上所有國家均允許異性別二人結婚，卻只有27個國家允許同性別二人結婚，在《涉外民事法律適用法》的選法規則下，將造成異性別二人的婚姻自由不受國籍限制，同性別二人的婚姻自由卻因國籍而受影響，我們認為此差異構成性傾向歧視，也違背大法官所諭示「同性別二人之婚姻自由」為憲法所保障基本權利的意旨。

跨國同性婚姻的解套

台灣伴侶權益推動聯盟（伴侶盟）與台灣跨國同婚平權聯盟協助的跨國同性伴侶超過百對，他們有些人來自仍將同性性行為入罪的國家，回國將有可能面臨人身安全威脅；有些人已經在台灣成立家庭、共同扶養孩子，拆散他們顯不人道；有些則是移工，工作期滿就必須回國；有些人則長期兩地奔波，他們為了團聚散盡積蓄，換成一張張重聚又別離的票根。

2017年的釋憲結果曾經為他們帶來希望，但很遺憾，政府欠缺配套讓他們再次陷入不知何處是盡頭的苦難。

要處理跨國同性婚姻成立要件的法律適用問題，理論上解決方式有兩個：其一是修法，例如：在同婚專法或涉外民事法律適用法增修一個條文明定「跨國同性婚姻的成立，得僅依一方當事人之本國法或舉行地法」，不過，修法顯然曠日費時，也緩不濟急。

另一個解套方法則是，由《涉外民事法律適用法》的主管機關即司法院，儘速做出函釋，援用《涉外民事法律適用法》第8條「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之」規定來解套。

第8條所謂的公序良俗包括國家利益、基本權利、社會公益、道德秩序等等，在大法官釋字第748號解釋做成之後，已清楚確認我國將同性結婚當作憲法上必須保障的基本權利，禁止同性別二人結婚已違反憲法婚姻自由與平等權，也就是說，當外國法不保障同性婚姻，可認定違反我國基本的憲政秩序價值，背於我國公序良俗。