［上報］許秀雯／律師、台灣伴侶權益推動聯盟理事長

回應法務部2017/8/9新聞稿對釋字748的理解與態度

台灣伴侶權益推動聯盟（伴侶盟）律師團義務代理的一對同性結婚登記行政訴訟案，日前(2017/8/9)於台北高等行政法院開庭，法務部竟於該日開庭後特地發布新聞稿，強調大法官釋字748號解釋「並未宣告民法何條文違憲或立即失效，而是逾期未完成立法始可逕為登記」。

姑不論法務部是否應該對一件它既不是當事人也不是訴訟關係人的審理中司法個案發表評論，其對釋字748號的解讀，完全自曝政府在大法官宣告民法違憲後，非但沒有用積極態度、採取立法及行政作為儘速補救違憲歧視，反而還把違憲侵害人權的「持續狀態」，視若平常。對於人民苦等不到結婚權，透過訴訟程序尋求實現憲法權利的個案，法務部新聞稿甚至還意有所指地要求「各界不宜過度解讀」？！

那麼，我們又該如何「適度」解讀法務部的心態與法律見解呢？

確實，大法官並非宣告單一條文違憲或無效，而是「『民法婚姻章限制（不保障）同志結婚』這個狀態」整體是違憲的，而法律違憲的效果應該是什麼？依據憲政及法律理論最基本的原理原則，答案是：無效。

在若干解釋中，我國大法官為避免「法規真空」致無所適從的狀態，確實會運用所謂「定期失效」來處理法規違憲的效果，但釋字748，大法官並不是說民法這個違憲狀態「自本解釋公布日起，至遲於屆滿兩年時，失其效力」，換言之，這也不是「定期失效」。

我們認為釋字748合理的解讀應是：

民法限制（不保障）同婚，這個狀態（結果）因為違憲而立即失效，但大法官另外給予立法機關兩年寬限期完成立法，逾期未完成立法，則同性二人得直接適用民法婚姻章登記結婚，享有配偶的權利義務。至於在兩年期限內尚未完成立法則又如何呢？大法官沒有明說，但也絕對沒有「免除」行政機關應效忠、遵守憲法的義務。

從釋字748大法官決定違憲效果的方式可知，民法未明文規範保障同婚，不僅是「規範不足」的違憲，同時也是現行民法「解釋適用結果」（將現有民法條文解釋為僅一男一女可以結婚）的違憲，所以矯正違憲歧視的方式有兩個，一個是兩年內修法（明定不分性別的當事人都平等享有結婚自由），另一個則是改變現行民法的「解釋適用」，用合乎憲法價值的方式解釋適用現行民法，讓同性二人直接依據民法婚姻章登記結婚。

如前所述，雖然我們認為釋字748其實並不是「定期『失效』」，而是立即失效加上限期兩年的修法時程底線，但就算參照大法官於釋字第725號和741號解釋對於「定期失效」見解可知，即使是在定期失效情形，該期限亦只是為了避免立法完成前的「法律真空」狀態，並不影響期間內對於法律違憲的認定，司法權亦不得於期限內主張繼續適用違憲之法規。

是故，這兩年期間內現行民法限制（不保障）同志結婚這個狀態，既是「規範不足」，也是現行民法的「法律解釋適用結果」，已經被大法官宣告違憲，而違憲的效果，法理上就是無效，也因此，過去戶政機關依據民法拒絕同性結婚登記的行政處分，因為其所依據法律（民法）已被宣告違憲，處分自始欠缺「合法性」，應予撤銷。

至於大法官給予的兩年修法寬限期，從解釋文可以清楚看出，拘束的是立法機關，而非司法機關或行政機關。於本件情形，司法機關自應從規範效力來審酌原處分之合法性，此與立法形成自由或立法義務無涉。

若有人質疑，沒有修法會「法律真空」，也就是同性二人要登記結婚會欠缺法律依據，我們要指出，本件事實上根本沒有「法律真空」的問題，民法及戶籍法的相關規定早已存在，且立即解釋適用到同性配偶根本毫無困難，至多僅需要在若干場合運用必要的法律解釋來填補或針對行政作業進行調整因應。

如果現在叫做「尚無法律依據」，何以逾期不修法又可以直接適用民法及戶籍法登記結婚，並決定其法律上權利義務呢？可見行政機關所謂「尚無法律依據」之說法自相矛盾，事實上，「法律依據」一直都在，這些法律依據僅需要運用合乎憲法價值的解釋方式讓同性二人適用罷了！

大法官的兩年修法期限，原意應是希望藉由審慎周延之修法使整體法規範（配套）更臻於完整，依據該解釋，允許同志依民法規定結婚，符合憲法保障人民基本權利的意旨，而使相同性別之二人得適用民法婚姻章規定結婚，亦係大法官斟酌過、認為可行之方式。

因此，適用民法婚姻章規定，是保障同志公民婚姻自由之「基本款」（也就是人權保障的「地板」而非「天花板」，至於要不要在基本款之外進行更細緻的「天花板」配套是立法層次的議題），立即適用並無問題，但拒絕立即適用顯將變相延長違憲狀態、侵害人民憲法所保障基本權利。

我們要強調，兩年修法寬限期是針對立法機關，但同志公民沒有義務忍受因行政與立法怠惰所帶來的違憲侵害，現在繼續拒絕同性結婚登記不但欠缺法源依據，更違反憲法，相反地，現在就准許同性二人辦理結婚登記，才是真正合憲、維護與具體實踐憲法規範的方式，而且早就有了法律依據！

一個真正的民主憲政國家，不會將法律違憲狀態視為平常。

我們敢說「允許同志現在就可以登記結婚，絕對合憲」，但請問法務部，你們好意思說：「戶政機關現在繼續拒絕同志結婚登記的要求，絕對合憲」嗎？

文章連結